Cum trebuie să procedeze autoritatea contractantă în cazul unei oferte cu un preț zero?

V-ați gândit vreodată cum ar trebui autoritatea contractantă să procedeze atunci când prețul propus în ofertă este de zero?

Într-o lume în care domină mercantilismul,  această situație pare imposibilă. Totuși, o astfel de cauză a făcut obiectul unei trimiteri preliminare către Curtea de Justiție a UE (CJUE). În Cauza C‑367/19 Tax-Fin-Lex (ECLI:EU:C:2020:685) Curtea a fost chemată să decidă dacă definiția contractului de achiziții publice  poate justifica respingerea unei astfel de oferte. Speța și argumentele CJUE sunt valabile și pentru Republica Moldova.

Circumstanțele cauzei

Ministerul de Interne al Sloveniei a publicat un anunț de participare pentru atribuirea unui contract de achiziții publice având ca obiect accesul la un sistem informațional juridic pentru o perioadă de 24 de luni cu valoarea estimată de aproximativ 40’000 euro. Unul dintre ofertanți (Tax-Fin-Lex) a propus un preț de zero euro. Oferta Tax-Fin-Lex a fost respinsă, iar acesta a contestat decizia respectivă în instanță.

Instanța națională a suspendat judecarea cauzei și a trimis cauza în fața CJUE  pentru a dermina dacă definiția contractului de achiziții publice prevăzută în  Articolul 2(1)(5) din Directiva 2014/24 constituie un temei juridic pentru respingerea unei oferte cu preț zero, având în vedere că contractul de achiziții publice este un contract cu titlu oneros.

Argumentele CJUE

Ținând cont de faptul că definiția contractului de achiziții publice trebuie aplicată similar, CJUE a reținut spre examinate cauza, chiar dacă  valoarea contractului respectiv era sub pragul UE (paragrafele 20, 21).

Curtea a subliniat că termenul ‘cu titlu oneros’ din definiția menționată în Articolul 2(1)(5) din Directiva 2014/24 presupune un contract prin care fiecare parte se angajează să efectueze o prestație în schimbul unei contraprestații. Deci, natura sinalagmatică a contractului este un element esențial al contractului de achiziții publice. (paragraful 25).

Curtea a fost de acord cu opinia Avocatului General, și anume că o contraprestație nu trebuie să constea în mod necesar în plata unei sume de bani. Totuși, a fost evidențiat faptul că natura reciprocă, și anume existența unor obligații pentru fiecare dintre părțile la contract, nu poate fi ignorată (paragraful 26). Prin urmare, Curtea a decis că atunci când nu există o contraprestație, nu suntem în prezența unui contract de achiziții publice în sensul Articolului 2(1)(5) din Directiva 2014/24 (paragraful 27).

Curtea a combătut argumentul precum că acest contract poate fi calificat drept ‘contract cu titlu oneros’ pentru că oferta de zero euro ar permite penetrarea unei noi piețe sau va putea folosită ca experiență în viitoarele proiecte, stabilind că o astfel de justificare este prea speculativă (paragraful 28). Totuși, Curtea în pofida concluziilor sus-menționate, a conchis că oferta de zero euro nu poate fi respinsă în temeiul definiției de ‘contract de achiziții publice’ deoarece contractul în cazul de față nu atinge pragul prevăzut de Directiva 2014/24 (paragraful 29). Totodată, în paragraful 30, Curtea a sugerat că, chiar și în cazul contractelor de achiziții publice care se încadrează în pragurile stabilite de Directivă, ofertele cu preț zero nu pot fi în mod automat respinse în temeiul definiției de ‘contract de achiziții publice’.

Curtea a recomandat autorității contractante să verifice dacă oferta cu prețul zero euro poate fi calificată drept ofertă anormal de scăzută, în sensul articolului 69 din Directivă (paragraful 31), și să analizeze în urma procedurii inter partes dacă oferta la prețul de zero euro nu va afecta executarea întocmai a contractului (paragraful 32).

Reflecții personale

Situația în cauză este deruntantă. Pe de o parte, depunerea unei oferte la prețul de zero euro presupune că  construcția contractuală în cauză este înafara definiției contractului de achiziții publice. Pe de altă parte, acest fapt nu permite autorității contractante să respingă oferta în valoare de zero euro. Mai mult ca atât, autoritatea contractantă este sfătuită să verifice dacă oferta este anormal de scăzută.

Justificarea de fond în spatele normelor care reglementează instituția ofertei anormal de scăzute se bazează pe trei raționamente principale:  (i) evitarea riscului de neîndeplinire a obligațiilor contractuale, (ii) asigurarea unei concurențe efective și (iii) conformarea cu prevederile legii. Metodele de atingere a acestora sunt destul de vagi.

Să presupunem că în cazul de față ofertantul respectă normele obligatorii cu privire la remunerearea personalului, contribuția la sistemul de securitate socială, respectarea normelor în materie de sănătate și securitate la locul de muncă, etc., și că nu sunt acordate nici un fel de ajutoare de stat.

În așa caz, autoritatea contractantă urmează să efectueze un exercițiu de evaluare a riscurilor și să evite eventualele scenarii de neîndeplinire a obligațiilor contractuale. Acceptarea ofertelor sub cost este mai riscantă, dar nu ilegală per se. Totuși, la etapa evaluării, posibilitățile de reducere a riscurilor sunt minime. Să presupunem că la redactarea documentelor de achiziții publice, autoritatea contractantă ar fi luat în calcul posibilitatea depunerii unei oferte sub cost sau la prețul de zero euro. La rândul său, autoritatea contractantă ar fi introdus în documentația de atribuire: raport mai mare între active și pasive, existența unor lichidități sau cifră de afaceri mai mare, poliță de asigurare sau garanție de bună execuție cu o valoare mai mare sau orice altă cerință care servește aceluiași scop. În lipsa acestor instrumente de reducere a riscurilor, autoritățile contractante  sunt precaute și predispuse să respingă astfel de oferte.

Totuși, o ofertă la prețul de zero euro în calitate de strategie de penetrare pe piața achizițiilor publice poate fi justificată din punct de vedere economic. Acest lucru este valabil în special pentru unele tipuri  de servicii, unde, până la un anumit volum, costurile variabile sunt aproape de zero în comparație cu costurile fixe. Deci, această opțiune merită încercată.

În acest context, este în cele din urmă la discreția cumpărătorului public să decidă dacă să considere o ofertă la preț zero ca anormal de scăzută în urma procedurii inter partes.

Să presupunem că autoritatea contractantă acceptă oferta la prețul de zero euro drept câștigătore. În acest caz, problema pe care autoritatea contractantă trebuie să o rezolve este să împace contractul de achiziții publice cu preț zero pe de o parte, și definiția contractului de achiziții publice pe de altă parte care, în opinia CJUE, nu sunt compatibile. Într-un astfel de scenariu, decizia CJEU poate fi mai degrabă o sursă de dezacord decât de o clarificare a lucrurilor.

Desigur, în achizițiile cu peste pragurile UE este posibil să nu vedem niciodată un scenariu de ofertă la preț de zero euro. Totuși, ca o chestiune de principiu în cadrul achizițiilor publice care sunt sub pragul UE, astfel de oferte vor apărea, fără îndoială, iar autoritatea contractantă va fi pusă în fața dilemei de a soluționa partea juridică și economică a acestei ecuații. Și cine știe, argumentul privind penetrarea pieței achizițiilor publice nu va mai fi considerat atât de speculativ în cele din urmă.